A raíz de decenas de acciones de cumplimiento en las que las empresas han sido culpadas por fallas de diligencia en las transacciones de inversión, y ejemplos del mundo real de empresas que pagan de más por objetivos involucrados en conductas corruptas, la mayoría de las empresas sofisticadas entienden el «por qué» detrás de la diligencia previa a la inversión y las acciones de mitigación de riesgos. Esto incluye proteger a la empresa adquirente de los riesgos de cumplimiento, mitigar los riesgos y costos de la remediación posterior a la inversión y comprender si el valor de un objetivo de adquisición puede distorsionarse debido a prácticas comerciales poco éticas. En cambio, nos centramos aquí en el «cómo», describiendo los pasos que hemos encontrado particularmente útiles en los primeros días de las transacciones de alto riesgo. Si bien no existe un enfoque de «talla única» para la diligencia previa a la inversión y la mitigación de riesgos, nuestra experiencia nos enseña que los siguientes tres pasos son útiles en las etapas iniciales de prácticamente cualquier transacción de inversión de alto riesgo.

Evaluar el acuerdo contemplado y la estructura de propiedad

Los asesores de cumplimiento en transacciones de inversión deben comprender las leyes a las que un objetivo de inversión ha estado sujeto históricamente, así como las leyes a las que ese objetivo y el adquirente estarán sujetos después del cierre. Evaluar la exposición a leyes como la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de los Estados Unidos (FCPA), la Ley de Soborno del Reino Unido (UKBA), la Ley del Producto del Delito del Reino Unido (UK POCA) y varios regímenes internacionales de sanciones y contra el lavado de dinero (AML) rara vez es sencillo, y generalmente incluye consideraciones como el domicilio de una empresa, la ubicación de sus operaciones y actividades financieras, si y donde enumera valores, y su estructura de propiedad, entre muchos otros factores. Además, los asesores de cumplimiento deben estar atentos a los riesgos no solo asociados con las operaciones del objetivo, sino también a los riesgos derivados de la ejecución del acuerdo en sí, como las posibles responsabilidades por declaraciones falsas o inexactas en los documentos de oferta.

Debido a que estos diversos factores estructurales impulsarán los riesgos legales y de cumplimiento asociados con la transacción, es fundamental que los asesores de cumplimiento desarrollen, al comienzo de la transacción, una comprensión detallada de cómo se adquieren exactamente los intereses de propiedad y se mantendrán en el futuro. Hay una miríada de tales preguntas estructurales que se deben hacer aquí.

En primer lugar, es importante comprender la forma jurídica de la transacción, ya sea compra de acciones, venta de activos o fusión, entre otras, y qué implicaciones tendrá la transacción en la estructura de propiedad y gestión de la entidad adquirida. Por ejemplo, es importante preguntarse cómo se gestionará la entidad adquirida en el futuro, incluido si la gestión existente del objetivo permanecerá después del cierre.

En segundo lugar, y de manera relacionada, el asesor de cumplimiento debe comprender qué nivel de participación operativa y control tendrá la entidad adquirente sobre el objetivo en el futuro, y cómo la entidad adquirente puede ejercer este control. Si el adquirente obtendrá una participación minoritaria en el objetivo, es importante comprender si la entidad adquirente podrá ejercer control sobre el objetivo y de qué manera, por ejemplo, a través de puestos en la junta y derechos de veto.

En tercer lugar, una operación puede someter a la entidad adquirida a nuevos regímenes jurídicos. El abogado debe determinar si la transacción dará lugar a que la entidad adquirida se convierta en una subsidiaria controlada de una empresa matriz sujeta a la FCPA o UKBA, y si la adquisición podría resultar en un recuento o volumen de negocios que desencadenará ciertas obligaciones regulatorias. Por ejemplo, el artículo 17 de la Loi Sapin II de Francia impone requisitos obligatorios del programa de cumplimiento para las empresas francesas que emplean a 500 o más empleados con ingresos brutos de más de 100 millones de euros, así como para todas las filiales consolidadas de empresas matrices que cumplan con estos umbrales de tamaño e ingresos. 

Enmarcar los riesgos legales y de cumplimiento de la inversión

No hace falta decir que las empresas deben evaluar a fondo los riesgos legales y de cumplimiento que surgirán de las transacciones de inversión. Si bien la evaluación de una empresa en este sentido dependerá necesariamente de los hechos que surjan en el proceso de diligencia, encontramos que es útil para las empresas desarrollar un marco escrito, como una tabla simple, diapositivas o una breve nota, para evaluar estos riesgos al comienzo de la transacción, actualizando esa evaluación a medida que avanza la diligencia.

Con las consideraciones estructurales discutidas anteriormente a la mano, los asesores de cumplimiento generalmente pueden enmarcar el ejercicio en torno a varias categorías de riesgos. Si bien estas categorías de riesgo variarán según la transacción, en nuestra experiencia generalmente incluyen cuatro áreas clave. A continuación resumimos estas áreas de riesgo, y las posibles medidas de diligencia y mitigación correspondientes que las empresas adquirentes deben considerar.

En primer lugar, las entidades adquirentes podrían enfrentarse a la responsabilidad sucesoria, o estar en el gancho de los costos de investigación y liquidación, por la conducta previa a la adquisición por parte del objetivo. Para evaluar el alcance de estos riesgos, la entidad adquirente debe examinar la estructura previa a la adquisición del objetivo y su exposición jurisdiccional a leyes como la FCPA y la UKBA. También es importante llevar a cabo la diligencia sobre cuestiones de cumplimiento heredadas e investigaciones en el objetivo, mediante la presentación de preguntas de diligencia por escrito, entrevistas con personal clave y, en circunstancias apropiadas, la retención de una empresa de diligencia externa para realizar una diligencia debida mejorada de origen humano. Si la diligencia debida identifica una mala conducta histórica, la empresa adquirente puede tratar de anular los pasivos previos a la adquisición a través de la estructura del acuerdo, exigir la implementación de mejoras de cumplimiento y medidas correctivas después del cierre, y considerar la divulgación voluntaria de la mala conducta a las autoridades de aplicación.

En segundo lugar, la empresa adquirente podría enfrentar una responsabilidad futura, generalmente bajo las leyes AML, por la recepción de beneficios generados por activos contaminados o conducta delictiva previa a la adquisición. La evaluación de las exposiciones al riesgo en este frente generalmente requiere diligencia tanto en los beneficiarios reales finales de la empresa objetivo como en la procedencia de los activos que pueden estar contaminados por una mala conducta histórica, incluidos los activos regulatorios; concesiones, como licencias mineras; contratos gubernamentales; derechos mineros; y tierra. Si el adquirente identifica activos potencialmente contaminados, hay una serie de posibles medidas de mitigación a considerar, incluidas representaciones y garantías a medida, esculpir los activos potencialmente contaminados de la transacción, salir de ciertos accionistas antes del cierre y tomar medidas para «limpiar» los activos, como la entrega y reemisión de licencias o concesiones.

En tercer lugar, los adquirentes también pueden enfrentar la responsabilidad de avanzar por la conducta posterior a la adquisición en el objetivo. La evaluación de los riesgos en este frente generalmente se centra en la diligencia en las operaciones, el personal y el estado actual de su programa de cumplimiento del objetivo. La empresa adquirente también puede evaluar desarrollos regulatorios o políticos significativos, como regulaciones de contenido local o próximas elecciones, que pueden dar lugar a futuros riesgos de corrupción. Los pasos de mitigación de riesgos más importantes para abordar esta categoría de riesgo generalmente comenzarán con una evaluación de riesgos rápida y exhaustiva posterior al cierre y la implementación de un programa de cumplimiento personalizado y basado en el riesgo en el objetivo.

Cuarto, además de los riesgos legales, las empresas adquirentes deben tomar medidas para identificar y mitigar los riesgos comerciales y de reputación relacionados con el cumplimiento. Estos riesgos pueden provenir de una relación que el objetivo tiene con un accionista políticamente expuesto, socio comercial o de otros acuerdos comerciales en los que el objetivo entró históricamente. La evaluación de tales riesgos puede requerir diligencia no solo en las operaciones y el personal del objetivo, sino también en los socios comerciales significativos del objetivo. Este ejercicio de diligencia debida ayudará al adquirente a evaluar los impactos financieros y operativos de la remediación de problemas, como la terminación de socios comerciales. Antes del cierre, el adquirente también debe desarrollar medidas de resiliencia operativa para prepararse para las posibles interrupciones del negocio que puedan resultar de la implementación de un programa de cumplimiento en el objetivo, como la preparación para los retrasos que puedan resultar si el objetivo ya no realiza pagos facilitadores.

Existen numerosas ventajas en el desarrollo de un marco escrito para evaluar estos riesgos en las primeras etapas de una transacción. En primer lugar, este ejercicio funciona como una evaluación preliminar de riesgos, que puede ayudar a cristalizar algunos de los riesgos clave y los pasos de diligencia y mitigación correspondientes antes de que la empresa adquirente comprometa recursos para llevar a cabo esos pasos. En segundo lugar, hemos encontrado que este ejercicio puede ser una herramienta útil para enviar mensajes y justificar a los líderes empresariales, o al objetivo, por qué la empresa necesita tomar ciertos pasos en diligencia, y para obtener una vista previa en una etapa temprana de los tipos de pasos de mitigación que pueden ser necesarios para consumar un acuerdo y las implicaciones financieras de esos pasos (que pueden abordarse tanto en el acuerdo en sí a través de la valoración como en las indemnizaciones, así como en los costes de integración previstos por la empresa). Finalmente, encontramos que poner la estructura alrededor de este proceso en una etapa temprana del acuerdo garantizará una diligencia más exhaustiva y efectiva y una consideración más sólida de las acciones de mitigación, lo que ayudará a minimizar la posibilidad de sorpresas no deseadas a medida que avanza el acuerdo.

Evaluar, documentar y planificar en torno a cualquier restricción legal y práctica de la diligencia

Los profesionales de cumplimiento experimentados entienden que cuando se trata de diligencia de cumplimiento en transacciones de inversión, «no siempre puede obtener lo que desea». Las empresas pueden enfrentar una serie de obstáculos para obtener información completa en diligencia. Estos obstáculos pueden surgir de preocupaciones legítimas sobre el cumplimiento de la ley de competencia, la privacidad de los datos o la regulación de los secretos de Estado o la práctica del mercado en virtud de regímenes transaccionales particulares, como el Código de Adquisiciones del Reino Unido. Una empresa adquirente debe, por supuesto, poner a prueba las justificaciones legales y comerciales de un objetivo para su negativa a proporcionar la información solicitada y debe documentar adecuadamente (generalmente en asesoramiento jurídico privilegiado) las decisiones tomadas sobre tales cuestiones. Además, si una empresa adquirente encuentra desafíos para obtener información material del objetivo a través de solicitudes de diligencia, debe considerar cómo podría desarrollar información útil por otros medios. En nuestra experiencia, si bien no es un sustituto perfecto para recibir información completa directamente del objetivo, los informes de diligencia debida de investigación que aprovechan fuentes humanas bien ubicadas pueden ser particularmente útiles en tales circunstancias. En situaciones en las que la diligencia previa a la adquisición es limitada, las empresas deben planificar la realización de una evaluación del riesgo anticorrupción del objetivo poco después de la adquisición.

Fuente: Financier Worldwide